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COFECE Y CONTROL JUDICIAL: LA NUEVA REGULACIÓN DEL PRIVILEGIO ABOGADO-CLIENTE

COFECE Y CONTROL JUDICIAL: LA NUEVA REGULACIÓN DEL PRIVILEGIO ABOGADO-CLIENTE EN MATERIA DE COMPETENCIA ECONÓMICA


"El secreto profesional es una obligación de confidencialidad, impuesta por la necesidad de que exista una confianza infranqueable entre el profesional del derecho y quienes acuden a solicitar sus servicios”.


Contexto general


La Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) es el órgano autónomo por disposición constitucional encargado de la promoción y protección de la competencia y libre concurrencia en los mercados nacionales desde el año 2014. Con el despliegue constante de sus facultades sobre diversos mercados (licitaciones públicas en el sector salud, fondos de ahorro, servicio público de autotransporte, etc.) la autoridad antimonopolios ha logrado con éxito imponer sanciones históricas por practicas anticompetitivas, condicionar concentraciones, realizar estudios de mercado y pronunciarse acerca de insumos esenciales y barreras a la competencia, cumpliendo con su mandato constitucional.


Sin embargo, en la aplicación de las facultades inspectoras de la Comisión se han generado profundas complejidades técnicas y legales en perjuicio de la esfera jurídica de los agentes económicos. Particularmente, en la conducción de las visitas de verificación (conocidas como “down raid” en los Estados Unidos) a cargo de la autoridad investigadora. Conforme al artículo 75 de la Ley Federal de Competencia Económica, las visitas de verificación se realizan con el fin de obtener datos y documentos que se relacionen con las investigaciones que se sigan en contra de los agentes económicos.


Un aspecto sustancial de las visitas de verificación es la obligatoriedad que recae sobre los agentes visitados consistente en permitir la práctica de dicha diligencia otorgando las facilidades al personal autorizado por la autoridad investigadora, quienes estarán facultados para: a) acceder a oficinas, locales, terrenos, medios de transporte, computadoras y aparatos electrónicos, b) verificar libros, documentos y papeles relativos a la actividad económica del visitado, c) hacer u obtener copias de dichos documentos, d) asegurar libros, documentos y medios de los agentes económicos y e) solicitar al personal explicaciones sobre hechos, información o documentos. Asimismo, el personal de la Comisión podrá tomar fotografías o video filmaciones de papeles, libros, documentos, archivos, e información generada por cualquier tecnología o soporte material que tengan relación con la materia del procedimiento.


Derechos de intimidad y privacidad


Bajo este contexto, la intromisión al domicilio de la empresa en la conducción de visitas de verificación (mismas que se practican mediante el factor sorpresa), constituyen un riesgo a los derechos de intimidad y privacidad de los agentes económicos y a la inviolabilidad del domicilio. Particularmente, era un tema recurrente que la autoridad investigadora al acceder y obtener copias de documentos e información sustrajera, indebidamente, documentos procedentes de la relación profesional entre el agente económico visitado y su abogado externo, en consecuencia, violentando el privilegio abogado-cliente (“attorney-client privilege” en los Estados Unidos y “legal profesional privilege” en la Unión Europea) durante las visitas de verificación.


En ese sentido, en febrero de 2018 se publica en el Semanario Judicial de la Federación, producto de una contradicción de tesis, la jurisprudencia que lleva como rubro, “COMPETENCIA ECONÓMICA. PROCEDE EL JUICIO DE AMPARO CONTRA LA EXTRACCIÓN DE INFORMACIÓN O DOCUMENTACIÓN CLIENTE ABOGADO, REALIZADA EN LAS INSPECCIONES A CARGO DE LA COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA.” Simbolizando, un hito histórico en la práctica de competencia económica en nuestro país al establecer una excepción a la regla general en materia de juicio de amparo, toda vez que, recordando el artículo 28, párrafo vigésimo, fracción VII, constitucional, “en ningún caso” es procedente el juicio de amparo contra actos intraprocesales efectuados por la COFECE, sino hasta que se dicte el acto terminal, es decir, la resolución emitida por el Pleno de la Comisión. Los razonamientos medulares que sostienen la jurisprudencia referida descansan sobre el hecho que la afectación sufrida por el abogado defensor externo, en su obligación de defender y proteger el secreto profesional, no puede diferirse hasta que se dicte la resolución final, ya que se le dejaría en estado de indefensión en relación con esa obligación.


Primer Intento: Criterios Técnicos Abogado-Cliente


Lo anterior produjo una reacción en cadena en el foro en contra de la autoridad antimonopolios. Muestra de ello fue, la publicación realizada por la COFECE el 11 de diciembre de 2018, en el Diario Oficial de la Federación, en el que se abrió un periodo de consulta pública por treinta días hábiles, a efecto de que cualquier interesado presentase opiniones a la Comisión, sobre el Anteproyecto de los “Criterios Técnicos de la Comisión Federal de Competencia Económica para el Manejo de la Información Derivada de la Asesoría Legal que se Proporcione a los Agentes Económicos”. Indiscutiblemente, dichos criterios técnicos estuvieron lejos de alcanzar una aceptación generalizada entre los practicantes de la materia, teniendo como punto principal de discusión dos figuras propuestas por los Criterios Técnicos: el denominado “Procedimiento de Calificación” a cargo del “Comité Calificador”. Sucintamente, lo que planteó la Comisión fue crear un órgano interno encargado del estudio y resolución de las “Solicitudes de Calificación” a petición de los agentes económicos cuando estimen que la información sustraída por la COFECE es susceptible de ser protegida. Señalando que, “la Comisión no considerará ni otorgará valor probatorio a aquella información en la que consten comunicaciones entre los Solicitantes y sus abogados cuando se acredite que dichas comunicaciones tienen como finalidad la obtención de asesoría legal externa”.


Globalmente, durante el periodo de consulta las observaciones y criticas del régimen propuesto por los Criterios Técnicos giraron alrededor de cuatro puntos principales, a) juez y parte en el procedimiento: el órgano encargado de realizar el estudio, revisión y calificación sobre la información forma parte de la estructura interna de la Comisión, siendo el propio Titular de la Autoridad Investigadora el encargado de designar los miembros que integren el Comité Calificador; b) privilegio abogado-cliente: conforme a los Criterios Técnicos es requisito sine qua non que se trate de un profesional del derecho, es decir, un abogado en términos de la legislación aplicable, excluyendo de protección a profesionistas en economía, asesores financieros, administración de empresas, ingeniería, entre otros; c) renuncia de derechos fundamentales: la última porción normativa del artículo 2 de los Criterios Técnicos, permiten al agente económico otorgar autorización a la Comisión el uso de la información abogado-cliente, constituyendo una renuncia expresa a derechos fundamentales, relacionados con el derecho de intimidad, honor, secretos comerciales y derechos de terceros (derecho de secrecía profesional); y, d) oportunidad y temporalidad: a la luz del artículo 11, fracción II, de los referidos criterios se estima que los plazos propuestos no son suficientes ni razonables, toda vez que, el plazo de 10 días puede resultar insuficiente para que un agente económico revise toda clase de información que fue obtenida durante una visita de verificación.


Segundo Intento: Adición del artículo 125 Bis LFCE


En esta tesitura, el 29 de abril de 2019 se turnó a las Comisiones Unidas de Economía y de Estudios Legislativos la iniciativa con proyecto de decreto por el que se modifican y adicionan diversos artículos de la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE). Dicha iniciativa tiene como objetivo crear: i) Consejo Consultivo de Competencia Económica en el cual se relacione la Comisión con las demandas de la sociedad y los consumidores, asimismo, ii) incorporar un artículo 125 Bis a la Ley en estudio, que regule la información que deriva de asesoría proporcionada por abogados independientes a agentes económicos en materia de competencia económica (privilegio cliente-abogado).


La propuesta de reforma a la LFCE en torno al artículo 125 Bis, dentro del Título VI, sobre la información, comprende sustancialmente los siguientes aspectos:


1. Procedimiento en el cual se realice el análisis de la información sujeta a protección especial por parte de los Tribunales Colegiados de Circuito especializados en materia de Competencia Económica (TCC), mismo que no podrá ser mayor a treinta días hábiles. Dicha facultad, descansaría en el artículo 37, fracción IX, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación.


2. La obligación de la Comisión Federal de Competencia Económica: (i) de no analizar ni otorgar valor probatorio a la información que surja de la asesoría legal que preste un abogado independiente a un agente económico; y (ii) de tomar las medidas de resguardo necesarias e inmediatas para garantizar la protección de la información susceptible de considerarse privilegio legal abogado-cliente.


3. La posibilidad de que oficiosamente o por la advertencia de un agente económico, la COFECE remita la información y/o documentación respectiva a los TCC para su análisis mediante el procedimiento propuesto.


Conclusiones sobre los medios de defensa


Visiblemente, será objeto de estudio la referida reforma a la LFCE respecto a la regulación en materia de privilegio legal abogado-cliente. Sin embargo, a lo que respecta el proyecto de decreto se soluciona el tema de la imparcialidad e independencia al gozar de control judicial la información objeto de solicitud por parte de los agentes económicos a cargo de los Tribunales Colegiados de Circuito. Asimismo, los plazos de revisión y requisitos de solicitud se estiman más benignos en beneficio de los solicitantes atendiendo los comentarios realizados durante el periodo de consulta pública.


Finalmente, resulta interesante destacar que el mecanismo de calificación es un procedimiento inimpugnable. Es decir, la reforma propuesta otorga a los TCC la facultad de pronunciar resoluciones irrecurribles al hacer el análisis de la información sujeta a protección especial. Con el mismo, se evita que los agentes económicos interpongan recursos judiciales como el juicio de amparo contra la determinación del TCC (siguiendo con la regla general del artículo 28 constitucional y el principio de terminalidad del juicio de amparo), mismos que en ocasiones son utilizados como un mecanismo de dilación de las determinaciones de la autoridad antimonopolios.


En todo caso, los agentes económicos tendrían que hacer valer las violaciones procesales ocurridas durante la calificación del TCC por medio del juicio de amparo indirecto en contra de la resolución emitida por el Pleno de la Comisión. No obstante, resulta inoperante concebir que la determinación que resuelva el juicio de amparo indirecto formulada por el Juzgado de Distrito, se pronuncie en contra de lo previamente resuelto por un órgano judicial de mayor jerarquía, como lo es el Tribunal Colegiado de Circuito. Incluso, en caso de llegar al TCC por medio del juicio de amparo en revisión, resulta irresoluble que se revierta la decisión sobre la calificación de la información, ya que fue resuelta por un órgano de la misma jerarquía. A pesar de ello, siempre queda abierta la posibilidad de combatir directamente la constitucionalidad y convencionalidad de la norma en comento, sin la necesidad de agotar el principio de definitividad.


Realizó: Alexandro Celorio González

Asociado Compliance & Antitrust Law


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