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DEFENSA CONSTITUCIONAL CONTRA LA VISITA DE VERIFICACIÓN EN MATERIA DE COMPETENCIA ECONÓMICA


Derechos fundamentales de las personas jurídicas


Con arreglo al artículo 3, fracción I, de la Ley Federal de Competencia Económica, el concepto de agente económico comprende en su contenido y alcance a toda persona física o moral, con o sin fines de lucro, dependencias y entidades de la administración pública federal, estatal o municipal, asociaciones, cámaras empresariales, agrupaciones de profesionistas, fideicomisos y cualquier otra forma de participación en la actividad económica. Es importante señalar, tal y como lo ha resuelto el Pleno de nuestro Tribunal Constitucional en la contradicción de tesis 360/2013, el principio de interpretación más favorable a la persona es aplicable respecto de las normas relativas a los derechos humanos de los que sean titulares las personas morales.


En ese sentido, el juicio de amparo funge como un medio constitucional para la protección de los derechos y garantías fundamentales de los agentes económicos compatibles con su naturaleza, tales como el derecho de intimidad, privacidad, inviolabilidad del domicilio, secretos comerciales y protección de datos personales en posesión de particulares.


Improcedencia genérica: actos intraprocesales


El artículo 28, vigésimo párrafo, fracción VII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, establece con vigor y exigencia la inadmisibilidad de recurso ordinario o constitucional alguno contra actos intraprocesales de la Comisión Federal de Competencia Económica (en adelante COFECE). En este sentido, el Poder Constituyente buscó que en todos aquellos casos en que la COFECE ventilara un asunto mediante una secuencia de actos desarrollados progresivamente, el medio de defensa respectivo procediera únicamente contra la resolución definitiva dictada por el Pleno de la Comisión, dejando fuera la posibilidad de combatir actos dictados dentro del procedimiento previo a la resolución final.


Lo anterior se desarrolla en el artículo 107, fracción IX de la Ley de Amparo respecto la procedencia de la vía indirecta, únicamente, en contra de las resoluciones del Pleno de la Comisión. Excluyendo el juicio de amparo contra cualquier acto emitido por la COFECE durante la etapa de investigación o dentro del procedimiento seguido en forma de juicio hasta antes de la resolución colegiada del Pleno, bajo el entendimiento que dichos actos no constituyen una resolución definitiva en términos de la Ley de Amparo. Los Tribunales, se han pronunciado respecto al alcance de la expresión “actos intraprocesales”, empleada por el Constituyente, concluyendo que alude a cualquier dictado dentro de una secuencia progresiva de actos tendentes a la resolución jurídica de un asunto y no solamente aquellos emanados del procedimiento seguido en forma de juicio.


Procedencia excepcional: Extracción de información abogado-cliente


Como lo hemos analizado en publicaciones anteriores, el Pleno de Circuito en Materia Administrativa Especializado en Competencia Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones resolvió por vía de contradicción de tesis los criterios sustentados por los Tribunales Colegiados de Circuito Primero y Segundo ambos especializados en competencia económica, al resolver, los recursos de queja QA. 25/2015 y QA. 44/2016; y el diverso recurso de queja QA. 61/2016, sobre la procedencia excepcional del juicio de amparo indirecto en contra de la orden y actas parcial de visita de verificación tratándose de la extracción de información o documentación protegida por el privilegio abogado-cliente realizada en las inspecciones a cargo de la COFECE, promovido por el abogado defensor externo quien para tal efecto debe identificar dentro de su universo, la información que está sujeta a dicha protección.


Procedimiento de Investigación y visita de verificación


El procedimiento de investigación, determinación y sanción de prácticas anticompetitivas, previsto en la Ley Federal de Competencia Económica, se desenvuelve en dos fases. La primera fase de la investigación por presuntas prácticas anticompetitivas o concentraciones ilícitas puede iniciar de oficio por la autoridad competente, o bien, a solicitud del Ejecutivo Federal, por sí o por conducto de la Secretaría de Economía, de la Procuraduría o a petición de parte. Durante esta etapa, la autoridad goza de facultades para requerir informes y documentos que estime relevantes y pertinentes para realizar sus investigaciones, citar a declarar a quien tenga relación con los hechos de que se trate, e incluso ordenar y realizar visitas de verificación. En la segunda fase, se prevé una fase subsecuente a la etapa indagatoria, la cual tiene lugar si se advierten elementos para determinar la probable responsabilidad del agente económico investigado y consiste en la sustanciación de un procedimiento seguido en forma de juicio, en el cual se dilucida, en definitiva, si existen o no las prácticas anticompetitivas o concentraciones ilícitas presuntamente determinadas durante la investigación, así como las sanciones que se deben aplicar.


En este orden de ideas, debe estimarse la procedencia del juicio de amparo indirecto promovido en contra de la orden de visita de verificación, emitida por el titular de la Autoridad Investigadora. Para la procedencia del referido juicio constitucional la discusión debe centrarse en, a) si la orden de visita de verificación y actas emanadas de la misma constituyen o no actos intraprocesales para efectos de la procedencia del juicio de amparo y, b) si la orden de visita de verificación girada por la Autoridad Investigadora afecta o no materialmente derechos sustantivos.


Una posición restrictiva y limitativa frente a derechos fundamentales sostendría que la orden de visita de verificación al tratarse de un acto reclamado de mero trámite que fue emitido en la conducción de una investigación por la posible comisión de prácticas monopólicas, es evidente que no constituye la resolución definitiva del asunto, ni tampoco implica una afectación irreparable en derechos sustantivos, por lo que, se trata de un acto intraprocesal con efectos formales que incide en normas adjetivas en contra del cual resulta improcedente el juicio de amparo, en términos del citado artículo 28, párrafo décimo noveno, fracción VII, de la CPEUM y 61, fracción XXIII, de la Ley de Amparo, habida cuenta que son actos de trámite dentro de un procedimiento de investigación, y sin ser incluso, o todavía, una resolución definitiva.


Contrario a la postura previamente expuesta, debemos tener en consideración que la orden de visita de verificación es emitida por el Titular de la Autoridad Investigadora al margen del desarrollo de la etapa de investigación. Es decir, se trata de un momento procesal conforme el artículo 71 y 75 de la LFCE en el que formal o materialmente no participa el agente económico investigado, por lo cual no se puede considerar como un acto intraprocesal en términos de la Ley de Amparo. Tan es así, que el emplazamiento como forma de comunicación al agente económico se materializa posterior a la conclusión de la investigación con el inicio del procedimiento seguido en forma de juicio a la luz del artículo 80 de la referida ley.


En ese sentido, resulta para el agente económico un acto de imposible reparación y a la luz de la técnica de amparo, dicho acto debe ser combatido desde el momento de su emisión, de lo contrario, se consideraría un acto derivado de otro consentido tácitamente a la luz del artículo 61, fracción XIV, de la Ley de Amparo. Luego entonces, se debe estimar que la orden de visita de verificación genera un daño de imposible reparación pues al tener la posibilidad de sustraer información de diversos medios, como son computadoras, dispositivos de almacenamiento, archiveros, documentos e incluso cajas de seguridad, ocasiona a los agentes económicos un acto de imposible reparación en su esfera jurídica.


Lo anterior se ha robustecido con los precedentes jurisdiccionales en los procedimientos de fiscalización conducidos por las autoridades hacendarias. La jurisprudencia del Pleno de la Corte de rubro, “ORDEN DE VISITA DOMICILIARIA. PUEDE SER IMPUGNADA EN AMPARO CON MOTIVO DE SU DICTADO O POSTERIORMENTE, EN VIRTUD DE QUE SUS EFECTOS NO SE CONSUMAN IRREPARABLEMENTE AL PROLONGARSE DURANTE EL DESARROLLO DE LA DILIGENCIA RESPECTIVA AL TRASCENDER A LA RESOLUCIÓN QUE DERIVE DEL PROCEDIMIENTO DE FISCALIZACIÓN”, establece con claridad que la autoridad tributaria puede ingresar al domicilio de las personas y exigirles la exhibición de libros, papeles o cualquier mecanismo de almacenamiento de información, indispensables para comprobar, a través de diversos actos concatenados entre sí, que han acatado las disposiciones fiscales, lo que implica la invasión a su privacidad e intimidad. Consecuentemente, concluye el Pleno, la orden de visita se puede impugnar de inmediato a través del juicio de amparo indirecto.


En este sentido, el Pleno de Circuito en Materia Administrativa del Tercer Circuito, al resolver la contradicción de tesis 4/2015, especificó que es necesario que la demanda se presente dentro del plazo señalado en el artículo 17 de la Ley de Amparo (que inicia a partir de que el quejoso tenga conocimiento de la emisión de la orden de visita) y que no hayan cesado los efectos de la vulneración a la inviolabilidad del domicilio, pues como la propia jurisprudencia lo indica, la visita domiciliaria puede agotarse en una sola diligencia, con lo que cesa el estado de violación a los aludidos derechos del quejoso.


Reflexiones sobre la procedencia y la defensa constitucional


En esta tesitura, al ser la orden de visita de verificación un acto de autoridad cuyo inicio y desarrollo puede infringir continuamente derechos fundamentales del visitado durante su práctica, ya sea que se verifique exclusivamente en una diligencia o a través de distintos actos vinculados entre sí, debe reconocerse la procedencia del juicio de amparo para constatar su apego al texto constitucional, convencional y a las leyes secundarias, con el objeto de que el agente económico sea restituido antes de la consumación irreparable de aquellos actos, en el goce pleno de los derechos transgredidos por la autoridad investigadora dependiente de la Comisión Federal de Competencia Económica.


En Tribunales se ha combatido la inconstitucionalidad e inconvencionalidad del artículo 75 de la Ley Federal de Competencia Económica, por vía de amparo contra normas sin la necesidad de observar el principio de definitividad. Por dicho medio, se ha planteado la inconstitucionalidad del referido artículo en detrimento de derechos fundamentales, tales como, la protección a la privacidad, intimidad e inviolabilidad del domicilio de los agentes económicos, previstos por nuestra Constitución Política y por los instrumentos internacionales, en específico, el «Pacto de San José de Costa Rica». Es decir, el artículo 75 de la LFCE al tratarse de una norma que consagra una intromisión indebida y arbitraria al domicilio de los agentes económicos (materialmente equiparada a un cateo), carente de control judicial, entraña una violación al artículo 1, 14 y 16 Constitucional.


Como hemos visto, no obstante, la causal de improcedencia contra actos intraprocesales dictados por la Comisión, prevista en sede constitucional en el artículo 28, fracción VII, de los diversos artículos 107, fracción IV, constitucional y 107 fracciones I, II y IV de la Ley de Amparo, deriva una excepción que permite acudir al juicio de amparo, contra actos por parte la Autoridad Investigadora (en etapa de investigación) o bien, por parte de la Secretaria Técnica por conducto de la Dirección General de Asuntos Jurídicos (durante el procedimiento seguido en forma de juicio), cuando entrañen perjuicio a los derechos fundamentales de los agentes económicos.


Realizó: Alexandro Celorio González

Asociado Compliance & Antitrust Law


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