El pasado 28 de febrero de 2019, en Santiago de Chile, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia pronunció la sentencia Nº 167/2019, misma que resolvió sobre la responsabilidad de Wal-Mart por infringir el artículo 3, inciso primero e inciso segundo letra a) del Decreto Ley Nº211, por su participación de un acuerdo o práctica concertada, por sí o a través de sus relacionadas, destinada a fijar, por intermedio de sus proveedores, un precio de venta para la carne de pollo fresca en supermercados que fuera igual o superior a su precio de lista mayorista, entre los años 2008 y 2011.
Bajo este contexto, los agentes económicos involucrados habrían adherido conscientemente a un esquema común (propio de un cartel) que habría sustituido los beneficios de la libre concurrencia y competencia por una cooperación práctica entre ellas, afectando con ello a los consumidores finales del mercado de comercialización de carne de pollo fresca en supermercados. La investigación fue por conducto de la Fiscalía Nacional Económica (por sus siglas FNE), órgano de gobierno encargado del control de concentraciones, prevención y represión de monopolios y estudios de mercado (en México por mandato constitucional la autoridad encargada es la Comisión Federal de Competencia Económica). Durante la investigación se encontró que los agentes económicos participantes llevaron a cabo una práctica concertada consistente en haber observado y exigido, en forma colectiva a sus competidores la aplicación de una regla que buscaba fijar un precio mínimo de venta para los distintos productos de la categoría de pollo fresco, al menos entre los años previamente referidos.
Una de las principales puntos de defensa de Wal-Mart ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, para la desarticulación de la acusación fue que, “la conducta de sus colaboradores cuestionada por la FNE puede y debe explicarse sobre la base de los objetivos e incentivos autónomos de la compañía”, añadiendo, “si hay casos en los que, hace varios años, el uso del lenguaje sugiere otra cosa, se trataría de casos aislados y previos a la implementación del programa de Compliance” (énfasis añadido). Desde una perspectiva contemporánea, los 2 sistemas de Compliance, se encuentran intrínsecamente vinculados a una “buena fe” administrativa y efectiva gestión del agente económico, por ello, que no se trate de un concepto estrictamente del orden jurídico, sino del Management, que utiliza por tanto herramientas de esa disciplina en beneficio de la prevención y corrección de las conductas sancionadas por las normas legales, envestidas con una peculiaridad ética en el ámbito de los negocios.
En el caso concreto, resulta fundamental entender la estrategia de defensa del equipo legal de agente económico, toda vez que, bajo el sistema jurídico chileno la implementación y utilización continua de un programa de debido control empresarial, es causal de disminución de las sanciones pecuniarias -entre otras- en materia de libre concurrencia y competencia. Las autoridades nacionales e internacionales en materia de competencia y las jurisdiccionales, para calificar un programa efectivo de riesgos empresariales suelen fundamentar sus decisiones en documentos básicos, tales como:
a) Los “siente puntos” contemplados en las U.S. Sentencing Guidelines
b) Los “12 elementos” indicados por la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) en su Recommendation of the Council for Further Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions.
c) Guía de Programas de Cumplimiento, realizada por la Fiscalía Nacional Económica de Chile.
Entre los múltiples elementos constitutivos de un efectivo programa de Compliance, destacan el uso de auditorias y monitoreos, contar con un Oficial de Cumplimiento de nivel senior y empoderado dentro del seno empresarial, gozar de un sistema de comunicación efectivo del programa al interior de la compañía, el establecimiento de incentivos y controles disciplinarios ad hoc, entre otras herramientas orgánicas de gestión preventiva. Bajo el sistema jurídico chileno, en sede de libre competencia, el programa de Compliance puede ser calificado de manera discrecional por la autoridad (ya sea por la FNE o por el Tribunal de Defensa), como serio, creíble y efectivo, cuestión que no depende del número de elementos que contenga el programa referido.
En el caso de Wal-Mart, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia señaló que, “atendida la evidencia presentada para sustentar sus alegaciones en esta materia [sistemas de compliance], no cabe sino reiterar que se trata de un programa serio y riguroso, que responde a altos estándares y que debiera ser continuado y profundizado por la compañía”. Sin embargo, al momento de presentarse los hechos materia de la investigación, en el año 2008, el agente económico no contaba con el programa de prevención en el seno empresarial y por ende careció por completo de una función preventiva. Al respecto, el Tribunal determinó, “los antecedentes presentados no son suficientes para eximir de responsabilidad a Wal-Mart considerando su programa de cumplimiento y ética, atendiendo principalmente a su estado incipiente de implementación y diseño (que no permite sostener que existiera realmente dicho programa) a la época en que ocurrieron los hechos denunciados”.
Dicha determinación fue suficiente para sancionar a Wal-Mart por su participación en la práctica anticompetitiva consistente en participar de un acuerdo o práctica concertada destinado a fijar un precio de venta para la carne de pollo fresca en supermercados igual o superior a su precio de lista mayorista, entre al menos los años 2008 y 2011. Consecuentemente, el Tribunal resolvió dada la gravedad de la conducta, la sensibilidad del mercado y los beneficios económicos obtenidos por los agentes económicos involucrados, condenar a Wal-Mart Chile al pago de una multa, a beneficio fiscal, ascendente a 4,743 (cuatro mil setecientas cuarenta y tres) Unidades Tributarias Anuales.
El presente caso es un fiel ejemplo de los beneficios y consecuencias de los programas de debido control empresarial, conocidos comúnmente como “Compliance”, en materia de competencia económica. En primer lugar, el agente económico por contar y acreditar la existencia de procedimientos de prevención y control internos en su organización logro disminuir en un 15% la multa establecida por la autoridad antimonopolios. Segundo, notamos la importancia y trascendencia de contar con programas de compliance toda vez que, el hecho de no contar con el programa al inicio de la práctica anticompetitiva fue suficiente para fincar responsabilidad pecuniaria, si esto hubiera sido diferente Wal-Mart podría haber reducido el 4 monto de la multa hasta en un 33%, en razón de los serios esfuerzos desplegados en la implementación de su programa de cumplimiento y ética.
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Realizó: Alexandro Celorio González
Asociado Compliance & Antitrust Law