La expansión global de los Programas de Cumplimiento (Compliance Programs), entendidos como mecanismos de control interno que adoptan los Agentes Económicos con el objetivo de prevenir y detectar conductas ilícitas en el seno corporativo han sido objeto de regulación en múltiples jurisdicciones. Desde la expedición de las U.S. Sentencing Guidelines en los Estados Unidos, ya sea que se trate de un compliance sectorial para gestionar riesgos empresariales por prácticas anticompetitivas, contratación pública, prevención de lavado de dinero o defraudación fiscal, el Canal de Denuncias es un elemento indispensable para que se pueda considerar al Programa de Cumplimiento real y efectivo.
Muestra de ello, fue la reciente promulgación por parte del Parlamento Europeo de la Directiva de Protección de Denunciantes (Directive of the European Parliament and of the Council on the Protection of Persons who Report Breaches of Union Law), en donde se establecen una serie de recomendaciones encaminadas al buen gobierno corporativo entre los países miembros de la Union Europea. La Directiva, tiene como finalidad principal establecer un estándar mínimo e invitar a la adopción legislativa en sede nacional sobre mecanismos de confidencialidad, certeza y protección para los individuos que activen el Canal de Denuncias (i.e. whistleblower), comprendiendo tanto al sector público como privado.
Como se desprende del texto de la Directiva, “los reportes y denuncias presentados por parte de los whistleblowers son un componente esencial para la persecución e investigación de conductas ilícitas al margen del buen gobierno corporativo a nivel continental europeo”. Sin embargo, la Directiva también reconoce que actualmente no existe coordinación entre la legislación interna de los países miembros respecto al Canal de Denuncias, “la protección del whistleblowing se encuentra fragmentada a través de los Estados miembros, e incluso dentro de sus propias jurisdicciones se observan inconsistencias”. En esta tesitura, la Directiva de Protección de Denunciantes establece con claridad la necesidad de implementar a nivel europeo elementos mínimos indispensables para la efectiva protección de los denunciantes tanto en el sector público como en el privado.
Lo anterior tiene profunda relevancia para el diseño e implementación de un Programa de Cumplimiento, toda vez que los sistemas deben mantener la confidencialidad de los individuos que activen el Canal de Denuncias, precisamente, los whistleblowers. Aunado a ello, durante el proceso de investigación interno y en su caso imposición de sanciones en contra del individuo que resulte responsable, el denunciante debe conocer con certeza el desarrollo de las etapas de control, vigilancia y auditoría que produjo su notitia criminis en el seno corporativo. Luego entonces, el Programa de Cumplimiento debe encargarse de establecer mecanismos robustos de denuncia interna con especial énfasis en la protección y confidencialidad del whistleblower para evitarle perjuicios laborales, sociales y reputacionales. Asimismo, el Canal de Denuncias que para tal efecto instaure el Programa de Cumplimiento, debe anunciar con toda publicidad al organigrama interno de la empresa: a) las conductas susceptibles de denuncia y b) las consecuencias que se producen en caso de reportar hechos falsos en perjuicio de algún miembro de la corporación.
La Directiva de Protección de Denunciantes, establece los siguientes elementos y recomendaciones a considerar en la implementación de un Canal de Denuncias al margen de los Programas de Cumplimiento, insistiendo en su aplicación de la participación de la iniciativa privada como del sector público:
Creación e implementación de un Canal de Denuncias en el seno empresarial.
Prelación del Canal de Denuncia interno frente al externo.
Los alcances de la protección del Canal de Denuncia deben incluir otro tipo de individuos y no solamente a la plantilla de colaboradores internos (i.e. clientes, proveedores y partes relacionadas).
Se proyecta que la protección de los denunciantes en función del Canal de Denuncias se expanda a diversas áreas e industrias sin limitación por materia.
Las medidas de protección y respaldo a los denunciantes deben evitar perjuicios laborales y personales (i.e. terminación, suspensión o medidas disciplinarias).
Se establece un plazo para los órganos de cumplimiento interno con el objetivo de recibir, atender y resolver la denuncia interna evitando dilaciones injustificadas.
Globalmente, existen múltiples jurisdicciones que cuentan con instrumentos jurídicos sofisticados tratándose de la relación tripartita: Programas de Cumplimiento, Canal de Denuncias y Whistleblowing. Por ejemplo, Australia cuenta con un ordenamiento especifico para la protección de los denunciantes el “Whistleblowers Protection Act 2001” con sus respectivas modificaciones en 2010, en donde se establecen elementos estructurales, operacionales y de mantenimiento para el sector público y privado. El propósito del referido ordenamiento es incentivar y facilitar la revelación de conductas ilícitas en el seno corporativo, generando mecanismos de protección interna para los denunciantes.
Actualmente, en México se reconoce la necesidad de contar con un Canal de Denuncias (interno y externo) tratándose de Políticas de Integridad en materia administrativa. Dicha disposición encuentra su fundamento en la fracción IV, del artículo 25 de la Ley General de Responsabilidades Administrativas, a la letra señala que deberán de establecerse, “Sistemas adecuados de denuncia, tanto al interior de la organización como hacia las autoridades competentes, así como procesos disciplinarios y consecuencias concretas respecto de quienes actúan de forma contraria a las normas internas o a la legislación mexicana”. Si bien, existe el fundamento legal del Canal de Denuncias en el orden jurídico nacional, seria conveniente ampliar su ámbito de aplicación a otras materias, áreas e industrias. Asimismo, a la luz del fenómeno continental europeo, se estima necesario incorporar a nivel de ley la obligación de protección, respaldo y confidencialidad que recae sobre los órganos de cumplimiento en beneficio de los denunciantes. Lo anterior, produciría incentivos claros y suficientes para la generación de denuncias internas por parte de los whistleblowers en beneficio del buen gobierno corporativo, economía pública y administración de justicia.
Realizó: Alexandro Celorio González
Asociado Compliance & Antitrust Law
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