El pasado 14 de marzo de 2019, la autoridad española antimonopolios, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) pronunció la resolución del expediente S/DC/0598/2016, por virtud de la cual se acreditó la participación de 15 empresas y 14 directivos por formar diversos cárteles para el reparto de concursos públicos de infraestructura ferroviaria de ADIF y de la Red Nacional de los Ferrocarriles Españoles (RENFE). El total de la sanción impuesta asciende a 118 millones de euros para las personas jurídicas implicadas y de 666,000 euros para las personas físicas que formaron parte de los acuerdos en contra de las disposiciones en materia de competencia económica.
Bajo este contexto, la CNMC comenzó dicho expediente como consecuencia de una Solicitud de Clemencia (en México “Programa de Inmunidad”, contemplado en el artículo 103 de la Ley Federal de Competencia Económica), herramienta que sirve para denunciar e investigar prácticas anticompetitivas a petición de cualquier persona o empresa que haya participado o esté realizando acuerdos ilícitos con sus competidores con el objetivo de recibir una reducción de las multas que le corresponderían y ser liberado de la responsabilidad penal.
En España, la Solicitud de Clemencia, fue una de las figuras novedosas que se incorporaron en la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia, relativo al artículo 101 del Trato de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), según el cual, “un participante en un cártel secreto, independientemente de las otras empresas implicadas, coopera con la investigación de la autoridad de la competencia, facilitando voluntariamente declaraciones de lo que él mismo conozca del cártel y de su papel en el mismo, a cambio de lo cual recibe, mediante una decisión o un sobreseimiento del procedimiento, la exención del pago de cualquier multa por su participación en el cártel o una reducción de la misma”.
Siguiendo el análisis del mercado afectado, las prácticas investigadas en el citado expediente abarcaron dentro de la infraestructura ferroviaria, que comprende, entre otros, los terrenos, obras de explotación y plataforma de la vía, obras civiles (puentes, túneles, pasos superiores, etc.), pasos a nivel, superestructuras, alzadas de los patios de los viajeros, instalaciones de seguridad, de señalización, de telecomunicación de la vía, instalaciones de alumbrado para la circulación y de seguridad de los vehículos, instalaciones de conducción de corriente eléctrica para tracción de trenes, líneas de suministro entre estaciones, catenarias y edificios adscritos al servicio de la infraestructura.
Respecto la antijuridicidad de las conductas, la Dirección de Competencia de la CNMC, se pronunció sobre tres infracciones de los artículos 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y 101 del TFUE consistentes en la integración de tres cárteles para el reparto de contratos públicos y -excepcionalmente- privados que se han licitado en el mercado previamente expuesto relativo a la infraestructura ferroviaria nacional y en uno de los casos internacional. Derivado de la investigación, se concluyó que los hechos acreditados muestran la existencia de una gran cantidad de licitaciones públicas que se han visto afectadas por estos acuerdos adoptados por las principales empresas que operan en este sector. Incluso, derivado de la resolución por parte de la autoridad antimonopolios española se desprende el dolo sistemático por parte de los agentes económicos señalando que, “Las estrategias seguidas por las empresas en cada uno de los mercados […] tienen un denominador común consistente en procurar dar una apariencia de concurrencia competitiva entre las empresas en las licitaciones cuando en realidad previamente han acordado repartirse los contratos”.
Analizando la determinación de las sanciones impuestas por la CNMC a los agentes económicos, observamos que se sustentan en las prácticas mencionadas fundamentando su resolución en los artículos 1 de la LDC y 101 del TFUE atribuyéndoles el calificativo “muy graves”, conforme el orden jurídico español, las infracciones muy graves podrán ser castigadas con multa de hasta el 10% del volumen de negocios total del agente económico infractor en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa, las conductas sancionadas se exponen a continuación:
a) Cártel para el reparto de contratos de construcción, suministro, instalación y mantenimiento de sistemas de electrificación de líneas ferroviarias de alta velocidad.
b) Cártel para el reparto de contratos de mantenimiento de sistemas eléctricos en líneas de tren convencional.
c) Cártel para el reparto de licitaciones públicas y privadas convocadas para la construcción, suministro, instalación y mantenimiento de equipos electromecánicos en líneas ferroviarias de alta velocidad.
Abordando lo relativo a la importancia de los Programas de Clemencia, la CNMC resolvió por eximir en su totalidad del pago de las multas a “ALSTOM TRANSPORTE”, a sus directivos y a la matriz, por ser el primer agente económico en cooperar continua y plenamente sujetándose a los lineamientos establecidos en el referido programa. Asimismo, los efectos positivos del Programa de Clemencia se extendieron a “SIEMENS S.A.” y a su matriz logrando conseguir una reducción del 45% sobre el importe de la multa. Resulta imprescindible hacer notar que los beneficios del Programa de Clemencia no se extendieron a favor de los directivos de “SIEMENS S.A.”, toda vez que su actitud durante el procedimiento, “no se ajusta al deber de colaboración que exige el programa de clemencia”, haciéndose acreedores a una multa pecuniaria.
En este sentido, es plenamente recomendable para las empresas contar con un equipo externo de prevención en materia de riesgos en contra de la competencia, toda vez que, al margen de los Programas de Clemencia, la excepción de pago de la multa se concede sólo al primer agente económico en activar el canal de denuncias. A las empresas que se sujetan en segundo lugar y sucesivos disfrutarán de reducciones escalonadas, es decir, cada vez menores en proporción de la multa.
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Realizó:
Alexandro Celorio González
Asociado Compliance & Antitrust Law